Querida Fabíola, só agora conseguir parar para ler seu texto e comentá-lo. Obrigado por instigar o debate e contribuir com suas valiosas considerações. Tal como você, fico entristecido quando debates jurídico-intelectuais descambam para críticas pessoais "ad hominem", que acabam resultando em mera dialética erística, já condenada pela retórica aristotélica e pela argumentação schopenhauniana. Como se sabe, dialética erística (identificada com o simples exercício de vencer o debate), encobre a verdade e oculta a realidade, figurando como negação à lógica buscada pela epistemologia. Sempre que percebo o uso de estratagemas retóricos fico a me perguntar se realmente há algum interesse no esclarecimento ou se o uso dessa ferramenta oculta o simples desejo de impor a opinião daquele que a maneja. Com efeito, também condeno ofensas e críticas que ultrapassam a circunscrição do sadio debate jurídico: que, tal como a epistemologia, deve cuidar da lógica e delimitar seus temas.

Quanto ao texto, ao contrário do que sustentam as teorias de jaez substancialista, como as de Dworkin, por exemplo, não concebo como factível a tese da única resposta correta, nem posso admitir que o intérprete possa ser assemelhado à figura do "juiz Hércules" (ilustrada por quele autor), na medida em que a abstração mitológica careceria de correspondente matriz fenomenológica, ainda que assemelhada (por derivação ou analogia). Sendo assim, admito que o emprego dos critérios hermenêuticos pode conduzir a resultados distintos e, exatamente por isso, o Direito é permeado por inevitável cariz político, o que, ademais, já era ressaltado por Lassalle e pelas teorias da common law que abordam o realismo jurídico (referindo-me, aqui, especialmente, a Oliver Wendell Holmes, como seu expoente). Com isso, quero expressar que não há sentido unívoco, ainda que dentro dos limites semânticos do texto, como propõe Gadamer.

Por outro lado, embora não conceda prestígio àquelas teses substancialistas, devo registrar que o procedimentalismo habermasiano incorpora importante elemento à avaliação dos critérios hermenêuticos empregados em determinada operação interpretativa: consistente na observância de parâmetros metodológicos. Isso, a meu ver, significa que, embora não seja possível, primo icto oculi, concordar com a proposição da única resposta correta, afigura-se filosoficamente/epistemologicamente factível identificar respostas incorretas, já que, objetivamente, pode-se nortear dada resposta como alinhada ou não aos parâmetros metodológicos que dela se exige: o que, aliás, já foi propugnado com veemência por Ferrajoli no seu “Direito e razão”, embora sob a alcunha de um raciocínio “indutivo” (que é apenas parte da epistemologia filosófica). De qualquer forma, rejeitando a matriz substancialista intrusiva — decorrente de raciocínios hermenêuticos como os propostos por Alexy, por exemplo, que pretende resolver matematicamente dilemas jurídicos, sem notar que a atribuição de pesos e medidas da equação necessariamente perpassa pelas pré-compreensões morais do intérprete —, considero salutar a divergência interpretativa, desde que parametrizada por critérios hermenêuticos: daí o fato de considerar que a autoridade decisória afigura-se indispensável à determinação das normas (=texto interpretado), sem concordar que a divergência interpretativa necessariamente atente contra critérios hermenêuticos/filosóficos/jurídicos/epistemológicos (embora, no limite, isso possa ocorrer).

Partindo dessas premissas epistemológicas, o que verifico no seu texto — afora as críticas à própria formação acadêmica dos profissionais da área jurídica, que considero pertinentes em larga medida — é que há, em verdade, uma controvérsia constitucional oculta que clama por desvelar-se: a que se consubstancia na contraposição entre a defesa do consumidor (arts. 5º, XXXII; 24, VIII; 170, V, da CF e art. 48 do ADCT) e a livre iniciativa/ordem econômica (CF, arts. 1º, IV, e 170). Registro que considero juridicamente pertinentes as suas alusões à razoabilidade, à proporcionalidade e aos fins sociais e às exigências do bem comum, que não constituem mera retórica, mas fontes formais balizadoras do raciocínio interpretativo. Refuto, entretanto, tais princípios como cumpridores da função de escudo às interpretações voluntaristas, tão comuns nesta era de panprincipiologismo: não sendo possível considerar que uma correção moral do Direito, sob o pretexto da pretensa impositividade do arcabouço principiológico, pudesse se fundamentar como juridicamente alicerçada. Afirmo, com isso, que, ao contrário do que sustenta Cappelletti, por exemplo, a inventivitidade judicial (que, a meu ver, se consubstancia em decisionismo/arbitrariedade) não se afigura compatível com o republicanismo e com a democracia e, portanto, concluo que os princípios fecham/restringem a interpretação, servindo-lhe como parâmetros norteadores e integrantes da pré-compreensão do exegeta: nunca como elementos aptos à ocultação dos interesses individuais e à hermenêutica dissociada dos sujeitos linguísticos.

Sendo assim, por um lado, como bem colocado no seu texto, a livre iniciativa e a ordem econômica demandam do sistema jurídico a adequada segurança nas relações comerciais, mesmo nas de consumo: na medida em que se alinham à autonomia da vontade e à ideia de pacta sunt servanda.

Por outro lado, a proteção do consumidor demanda o equilíbrio das relações contratuais, justificando-se a opção legislativo-constitucional de equacionar/harmonizar determinados vínculos jurídicos com o estabelecimento de dados requisitos estruturais. No microssistema do CDC, tais requisitos se afirmam, por exemplo, pela inversão do ônus da prova, pela adoção da regra da responsabilidade objetiva dos fornecedores em caso de fato do produto ou do serviço, pelo estabelecimento da solidariedade entre os fornecedores causadores do dano e, dentre outros, pelo direito ao arrependimento.

Pontuo essa contraposição pressupondo que não existem direitos absolutos: nem do consumidor nem de livre iniciativa. Com efeito, tanto a livre iniciativa quanto o direito do consumidor se submetem a uma série de restrições: que não enumero aqui por serem inúmeras e notórias.

Sublinho, todavia, que uma dessas limitações relevantes ao direito do consumidor — estabelecida pelo STF no julgamento do RE 636.331/RJ e do ARE 766.618/SP — consiste exatamente na especialidade das relações de transporte aéreo em face das relações de consumo. Naqueles julgamentos — em que restaram vencidos os Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio —, a corte estabeleceu que os conflitos relativos aos contratos de transporte aéreo internacional devem ser resolvidos com base nos tratados que o Brasil é signatário (mormente as convenções de Varsóvia e de Montreal): afastando a aplicação do CDC.

Com isso, verifico que, naqueles casos, as relações de consumo figurariam como gerais e as de transporte aéreo como especiais: sendo que estas prevaleceriam sobre as primeiras quando dado caso suscitasse a incidência dos regramentos atinentes a ambas. Na prática, a decisão é prejudicial aos consumidores, na medida em que os tratados internacionais restringem valores de indenização e diminuem os prazos prescricionais: o que ilustra o fato de que a limitação do direito do consumidor, por si só, não se afigura inconstitucional.

Similarmente, estabelece o art. 178 da CF que a “lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre”. Sendo a ANAC o órgão responsável por “regular e fiscalizar as atividades de aviação civil” (art. 2º da Lei 11.182/05) e, considerando que as relações de transporte aéreo constituem ramo especializado do Direito brasileiro: concluo não haver conflito normativo entre a Portaria 400 e o CDC, eis que aqui não se trata de competência concorrente em matéria de consumo (CF, art. 24), mas de matéria abrangida pela competência exclusiva da União (CF, art. 22, I). Destarte, se a União legislou incumbindo a ANAC de regulamentar as relações de transporte aéreo, não há que se falar em afronta à reserva legal nem em usurpação de competência constitucional: eis que a referida agência é dotada de competência regulamentar e, portanto, para estabelecer regramento especificamente destinado a disciplinar tais relações, já que ela mesma integra microssistema especial das relações de transporte aéreo em face do CDC.

Como se percebe, aqui, de fato, o conflito entre a livre iniciativa e a proteção do consumidor — ambos de assento constitucional — se manifesta pela limitação deste segundo microssistema em prol do primeiro: mantendo-se hígido o prazo de 24 horas estabelecido pela portaria.

Mais uma vez, parabenizo o texto! E faço votos para que você continue suscitando debates relevantes à nossa comunidade jurídica.